摘 要:中國傳統(tǒng)法律文化具有區(qū)別于世界其他法律文化的兩大特征：其法統(tǒng)是國家主義兼?zhèn)惱碇髁x，其法體是制定法與先例制度相結合的“混合法”。中國傳統(tǒng)法律文化歷史悠久，大體上依次經(jīng)歷了三個模式：西周的“禮治·先例法”，戰(zhàn)國秦朝的“法治·制定法”，漢以后的“禮法合治·混合法”。這一過程可以概括為從“禮法分立”到“禮法融合”。古代法統(tǒng)、法體由單元向雙元的演化，是古代法律實踐活動走向成熟的表現(xiàn)，同時標志著中國傳統(tǒng)法律文化的確立。
關鍵詞:禮法分立 禮法融合 傳統(tǒng)法律文化 歷史模式
【中圖分類號】D929 【文獻標識碼】A
法律文化可以看作是由法統(tǒng)和法體構成的知識體系。法統(tǒng)是指導法律實踐活動的總體精神，法體是法律實踐的宏觀樣式。中國傳統(tǒng)法律文化具有區(qū)別于世界其他法律文化的兩大特征：其法統(tǒng)是國家主義兼?zhèn)惱碇髁x，其法體是制定法與先例制度相結合的“混合法”。中國傳統(tǒng)法律文化歷史悠久，大體上依次經(jīng)歷了三個模式：西周的“禮治·先例法”，戰(zhàn)國秦朝的“法治·制定法”，漢以后的“禮法合治·混合法”。這一過程可以概括為從“禮法分立”到“禮法融合”。古代法統(tǒng)、法體由單元向雙元的演化，是古代法律實踐活動走向成熟的表現(xiàn)，同時標志著中國傳統(tǒng)法律文化的確立。
西周的“禮治·先例法”
中國古代文明走著與古代西方完全不同的道路。在文明早期，由于生產(chǎn)力水平有限，私有制發(fā)展不充分，氏族內(nèi)部的貧富差別還無力沖破氏族血緣紐帶。古代文明無法擺脫其早熟的特征。夏、商、周既是國家形成后的所謂朝代的名稱，又是古老民族。當西周初期實行大封建時，雖然是按地域來劃分居民，但其實質卻是以血緣來確定關系遠近。西周是禮樂文明的鼎盛時期。
西周的法統(tǒng)是親親尊尊的“禮治”
“禮”作為血緣群體的行為規(guī)范產(chǎn)生于原始社會。它發(fā)端于氏族部落對祖先神的祭祀，和旨在規(guī)范兩性行為的習俗。“禮”一開始是氏族部落內(nèi)部的行為規(guī)范，是血親群體的法。后來發(fā)展成為氏族與氏族、部落與部落之間適用的行為規(guī)范，從而使禮帶有原始的公共性。而這種秩序是維系社會平安和保障群體生存發(fā)展的不可或缺的條件。這種源于風俗習慣的禮，經(jīng)過“夷禮”、“殷禮”的醞釀階段，完成了由母系氏族制向父系氏族制的過渡，至西周時最終確立，形成“禮樂文明”。至此，“禮”成為維護以父系家長族長權力為核心的宗法家族秩序。“禮”經(jīng)過后世儒家的潤色始具有理論形式。
“禮治”是一種觀念，即實現(xiàn)“禮”對社會的全面支配。“禮”作為一種社會制度在西周迎來了它的全盛時期，后人稱為“周禮”。“周禮”對社會的支配表現(xiàn)在：首先，血統(tǒng)與宗統(tǒng)密切結合。西周自建立之初即確立了“嫡長繼承制”，即“立嫡以長不以賢，立子以貴不以長”。從而保證宗法貴族政體及周王室內(nèi)部的穩(wěn)定結構，以避免王位繼承中可能產(chǎn)生的動亂。其次，封地與平民密切結合。獲得封域土地使用權的貴族同時又獲得對封地平民的統(tǒng)治權。這些貴族在封地享有相對獨立的權力，包括立法、司法、行政、軍事、賦稅等。第三，宗法與法律密切結合。法律不僅保障貴族在訴訟中的一系列特權，還嚴厲禁止不慈、不孝、不友的行為。同時法律規(guī)定的權利、義務是以宗法等級制為標準的。第四，宗法與神權密切結合。西周統(tǒng)治集團提出“以德配天”說。宣稱周人的祖先神獲得天意的首肯得以“匹配上帝”，從而獲得對世間的統(tǒng)治權。使“敬天”的宗教觀念與“孝祖”的倫理觀有機地合為一體。
周禮的基本精神是維護親親、尊尊的政治等級和家族倫理秩序。“禮治”對法律領域支配的結果是使法律規(guī)范與宗法行為規(guī)范高度重合。如《尚書·康誥》所記：“不孝不友”即“子不孝父”“父不字子”“兄不友弟”“弟不恭兄”等行為，被視為“元惡大憝”（罪大惡極），必須嚴厲制裁：“刑茲無赦”。在訴訟制度方面有“君臣無獄”“父子無訟”“直均則幼賤有罪”（《左傳·昭公元年》）等規(guī)定。還有“禮不下庶人，刑不上大夫”（《禮記·曲禮上》），“王之同族有罪不即市”“命夫命婦不躬坐獄訟”（《周禮·秋官·小司寇》），“公族無宮刑”（《禮記·文王世子》）等規(guī)定，充分顯示西周實行的是一種并不平等的特權法。禮賦予各級貴族的權利特別是世襲特權，平民和奴隸是不得享受的。在西周世襲制和分封制之下，各級貴族在自己封地內(nèi)都擁有相對獨立的軍事、行政、立法、審判權。天子和國君即使想懲治他們，亦非一紙詔令所能奏效，往往必須興師動眾、兵戎相見。這正是“大刑用甲兵”（《國語·魯語上》）和“兵刑不分”的重要原因。
西周的法體是“議事以制”的“先例法”
西周的法律樣式是“議事以制”的先例法。所謂“議事以制”，議，選擇、分析；事，先例、故事；制，裁量。在貴族政體下，常常組成“陪審團”來裁判案件，所以“議”又有討論之義。“陪審團”審理案件的好處是責任共擔，因此當時沒有刑訊發(fā)生。因為先例故事是祖先所創(chuàng)制的“祖訓”，對后世貴族具有強大約束力。這就使“帥型先考”觀念直接演變成 “遵循先例”原則。
西周的“先例法”緣于“分項立法”。“分項立法”即分別規(guī)定：其一，何為違法犯罪；其二，處以何種刑罰。一般表述為：不得做什么，否則“有常刑不赦”。“常刑”指“五刑”（墨、劓、剕、宮、大辟）。但是不事先明示所謂“常刑”具體是什么刑罰，而是由法官根據(jù)具體情況作出判定。“分項立法”的直接后果是法官作用和先例地位的提高。法官判案的方法就是所謂“議事以制，不為刑辟”“臨事制刑，不豫設法”。（《左傳·昭公六年》及注）這種判決先例既是司法的結果又是立法的產(chǎn)物，對以后審理同類案件具有約束力?？芍^司法和立法的統(tǒng)一。故法官的品質與才能受到重視。其標準即所謂“直”和“博”——“直能端辨之，博能上下比之”。（《國語·晉語八》）“上下比之”就是全面參酌先例。《禮記·王制》：“凡聽五刑之訟……必察小大之比以成之”；《易·比》：“有孚比之”“比之自內(nèi)”“外比之”“比之無首，兇”。所言皆指運用先例的方法。在西周，先例成了最普遍的法律文件，它們有時被鑄在禮器上面成為“刑器”。“刑器”是貴族統(tǒng)治權力的象征，被供奉于廟堂之中。平民是不能“觀鼎”的。這就使當時的法律頗有些“刑不可知，威不可測”的“秘密法”的味道。先例被積累到一定數(shù)量，就被編集整理。其方法是以“五刑”為序，分別列上曾受此刑罰的判決先例，即所謂“五刑之屬三千。”（《孝經(jīng)·五刑》）“三千”者非指法條，而是判決先例。西周的先例法直接來源于當時的貴族政體。貴族政體衰落了，先例法自然也隨之式微。
戰(zhàn)國秦朝的“法治·制定法”
戰(zhàn)國秦朝的法統(tǒng)是“尊君尚法”的“法治”
戰(zhàn)國以降，一大批出身卑微但憑借自己后天的努力而獲得土地的平民構成了社會變革的激進力量，這就是以法家為代言人的新興地主階級。他們強烈要求用新的法律來保護自己的土地私有權，希望參與國家政治生活。他們把自己的意志說成是對全體成員都公平無私的“法”，要求按地域來劃分居民，取代先天的血緣身份，用功利為標準進行權利再分配，以期在國家政權與居民之間建立簡潔而明確的權利義務關系。他們強烈要求將“以法治國”的“法治”上升為國策以取代“為國以禮”的“禮治”。
“法治”思潮的興起，是古老國民意識的一次蘇醒。經(jīng)過激烈的變法革新運動，“法治”思潮終于徹底改變了社會面貌。“法治”理想的最大成果是集權君主政體的確立。這個政體是靠龐大的非血緣的官僚機器來維持的。當時的統(tǒng)治集團為了清除舊制度，維護新政權，毫不猶豫地拿起法律武器，同時為保證法律在時間和空間上的一致性，迫切需要一種詳細、明確、統(tǒng)一的新式法律——“制定法”，以取代過時的“先例法”。
戰(zhàn)國秦朝的法體是“事斷于法”的“制定法”
法家的“法治”理論不僅包含確立集權君主政體，還包含新式“制定法”。與“先例法”不同，首先，“制定法”是“諸項合一”的，即何為違法犯罪；處以何種刑罰；依據(jù)何種程序；采信何種證據(jù)等等，這些內(nèi)容都是合為一處來表述的。其次，“制定法”是普遍公開的，用老百姓明白易懂的言語寫成，官府有義務向民眾宣講，所謂“以法為教，以吏為師”。（《韓非子·五蠹》）法律公開的好處之一是約束公權力，即《商君書·定分》所說“天下之吏民無不知法者”，使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。
至此，以往那種使百姓無端恐懼的“秘密法”，被送進了歷史的陳列館。法官在審判中只能依照法條斷案，既不得援引先例，也不得在法律之外憑個人的理解定罪量刑，否則將受到嚴懲。由于重視法制建設，實現(xiàn)了社會生活的各個領域“皆有法式”，“事皆決于法”。秦代的法律制定得十分詳盡，在統(tǒng)治者看來，為使法律在空間上時間上保持統(tǒng)一，最有效的辦法是把法律制定得越詳盡越好，從而使法官審判案件像做加減法一樣容易。如果說西周的“先例法”造就了一批善于思考和在司法中立法的法律家的話，那么秦朝則培養(yǎng)了一批博聞強記善于操作的執(zhí)法工匠。
漢代以后的“禮法合治·混合法”
漢代以后的法統(tǒng)是“禮治”與“法治”相結合的“禮法合治”
漢代以后的法統(tǒng)既不是“禮治”也不是“法治”，而是“禮法合治”。這一特征是當時的政治生活和文化狀態(tài)所決定的。
首先，在政治上，“漢承秦制”，延續(xù)了秦朝的集權君主政體，而非恢復西周的貴族政體。新王朝仍然憑借龐大的官僚機器來治理泱泱大國，那么，就必然運用制定法來指揮和調(diào)整國家機器，同時預防和鎮(zhèn)壓人民的反抗斗爭。盡管因為秦二世而亡，使法家思想受到批判，但都無法改變統(tǒng)治者現(xiàn)實需求。這是法家“法治”經(jīng)久不衰的政治原因。
其次，在思想文化領域，漢武帝為了從思想上維護其統(tǒng)治，推行新的文化政策，罷黜百家，表彰六經(jīng)，定儒學為一尊，廣開學校，選拔賢良，通經(jīng)入仕。如此，則必然要用儒家主張的禮治來修正法家的法治。其中，最為明顯的例子就是古代風俗禮儀的不斷“制定法化”。這種政策其實源于家族的復興。商鞅“分戶令”（民有而男以上不分異者倍其賦）的廢除，就是出于這種新形勢的需要。當時的政治者意識到，家族是王朝的社會基礎。只有把風俗禮儀提升為國家法律，才能更有效地維護家族秩序。只有維護族長家長的特權，才能讓他們在國家公權力鞭長莫及的領域協(xié)助朝廷管理他們身邊的臣民。
正是基于以上的兩個原因，我們看到，漢代以后的法律一方面強化王權，如“十惡”中的“謀反”“謀判”“謀大逆”“大不敬”，以及“官當”“八議”等。另一方面強化族權，如“十惡”中的“不孝”“不睦”“惡逆”“內(nèi)亂”等。在具體制度方面，如“親屬相隱”的恢復，“以服制論罪”的實行等，不斷實現(xiàn)禮儀風俗的制定法化。
漢代以后的法體是制定法與先例制度相結合的“混合法”
西漢以后，歷代王朝都重視制定以刑律和行政法為主體的制定法。但是，由于制定法具有天然弊端——它既做不到包攬無遺，又不可能隨機應變，同時還失之籠統(tǒng)、語焉不詳。社會生活卻是變動不居的。故此常常出現(xiàn)法典與現(xiàn)實生活脫節(jié)的現(xiàn)象。解決的辦法除隨時頒布法令之外，就是創(chuàng)制和適用先例。西漢的“春秋決獄”與其說是儒家思想支配司法，不如說是對古老“先例法”的一次重溫。此后，歷代的決事比、故事、法例、斷例、例等，都與“先例法”一脈相傳、經(jīng)久不衰。由于先例是在法無明文規(guī)定或法條明顯過時的條件下創(chuàng)制的，又需經(jīng)過皇帝的御批，這就使先例具有比制定法更高的地位。這種現(xiàn)象曾經(jīng)被明代邱濬總結為：“法所載者，任法；法不載者，任以人”；“法所不載，然后用例。”（邱濬：《大學衍義補·定律令之制》）這樣就實踐了荀子的名言：“有法者以法行，無法者以類(判例及法律意識)舉。”（《荀子· 君道》）古代的“混合法”是“制定法”與“先判法”的統(tǒng)一。當制定法宜于社會實用時，往往推崇制定法而排斥先例；當制定法不宜于社會實用時，就創(chuàng)制和適用先例。當判例積累到一定程度，經(jīng)國家立法程序上升為制定法條。如此周而復始，循環(huán)不輟。
結束語
中國傳統(tǒng)法律文化雖然屬于歷史范疇，但對當今社會特別是法律實踐活動仍然具有深刻影響。中國古代法的宏觀樣式是混合法，這是中華民族長期實踐積累的經(jīng)驗，也是古代先民集體智慧的體現(xiàn)。一百多年來，西方兩大法系逐漸互相靠攏，其未來發(fā)展方向難道不也是混合法嗎？對此，擁有中國優(yōu)秀法律文化成果的我們不必望洋興嘆，更不必妄自菲薄，而應當始終堅持文化自信。
【本文作者為西北大學特聘教授】
責編：李 懿／美編：石 玉